Quelltext der Seite Take-or-Pay-Vertrag

'''Take-or-pay''' (Abkürzung: ''ToP-Klausel''; {{deS|„kaufen oder bezahlen“, „Mindestabnahmeklausel“}}) ist im [[Vertragsrecht]] der [[Anglizismus]] für eine internationale [[Vertragsklausel]] in [[Lieferung|Lieferverträgen]], bei denen der [[Kaufentscheidung|Käufer]] gegenüber dem [[Verkäufer]] eine [[Bedingung (Recht)|unbedingte]] [[Abnahmeverpflichtung]] für bestimmte [[Gut (Wirtschaftswissenschaft)|Güter]] oder [[Dienstleistung]]en übernimmt und auch dann zur [[Zahlung]] verpflichtet ist, wenn er die [[Lieferung]] ganz oder teilweise nicht [[Abnahme|abnimmt]].

== Allgemeines ==
Der Käufer (im [[Außenhandel]] der [[Importeur]]) übernimmt gegenüber dem Verkäufer ([[Exporteur]]) eine [[Zahlungsgarantie]]<ref>[https://books.google.de/books?id=gBodBgAAQBAJ&pg=PA507&dq=Zahlungsgarantie&hl=de&sa=X&ved=0ahUKEwjRvdvqg6TeAhVIsKQKHc5aC3k4KBDoAQhZMAg#v=onepage&q=Zahlungsgarantie&f=false Wolfgang Breuer/Thilo Schweizer/Claudia Breuer (Hrsg.): ''Gabler Lexikon Corporate Finance.'' 2003, S. 507.]</ref> unabhängig davon, ob die Güter oder Dienstleistungen vom Verkäufer hergestellt oder vom Käufer abgenommen werden.<ref>[https://books.google.de/books?id=e30kBAAAQBAJ&pg=PA297&dq=Take-or-Pay+vertrag&hl=de&sa=X&ved=2ahUKEwjW3auPyrL3AhUvhP0HHRlHB0QQ6AF6BAgBEAE#v=onepage&q=Take-or-Pay%20vertrag&f=false Springer Fachmedien Wiesbaden (Hrsg.), ''Kompakt-Lexikon Marketingpraxis'', 2013, S. 297]</ref> Bei Nichtabnahme der vereinbarten Mindestmenge ist die Zahlung der nicht abgenommenen Menge dennoch fällig.<ref>Springer Fachmedien (Hrsg.): ''Kompakt-Lexikon Marketingpraxis.'' Wiesbaden 2013, S. 297</ref> Die Klausel erfasst auch produktionsbedingte Lieferausfälle. Die [[Fachliteratur]] befasst sich ersichtlich seit 1985 mit dieser Klausel.<ref>Michael E. Canes/Donald A. Norman, ''Long-Term Contracts and Market Forces in the Natural Gas Market'', in: Journal of Energy and Development 10 (1), 1985, S. 73–96</ref>

Hauptanwendungsgebiete sind die [[Energiewirtschaft]] und [[Abfallentsorgung]].

== Energiewirtschaft ==
;Vertragsinhalt
In der [[Erdgas|Gaswirtschaft]] verpflichtet sich der Exporteur, Erdgas bis zu einer festgelegten Menge zu liefern und der Importeur, diese Menge zu bezahlen, unabhängig davon, ob er diese Menge auch tatsächlich abgenommen hat. Hiermit wird eine Mindestabnahmeverpflichtung vereinbart, die bei Nichtabnahme dennoch bezahlt werden muss, in der Regel ist der Käufer berechtigt, auch deutlich mehr abzunehmen.

Der deutsche Erdgasimport erfolgt ganz überwiegend auf der Grundlage von Take-or-pay-Klauseln.<ref>[https://books.google.de/books?id=eQ_0BgAAQBAJ&printsec=frontcover&dq=Take-or-Pay&hl=de&sa=X&redir_esc=y#v=onepage&q=Take-or-Pay&f=false Price Waterhouse (Hrsg.)/laus-Michael Burger, ''Risk Management in der Energiewirtschaft'', 1998, S. 32]</ref> Das liegt daran, dass Erdgas im Gegensatz zu anderen [[Energieträger]]n nicht in dem [[Staat]] gefördert wird, wo es überwiegend verbraucht wird und deshalb aufwändige [[Pipeline]]s verlegt werden müssen. Die Pipelines stellen ein [[Monopol#Angebotsmonopole|Angebotsmonopol]] dar, weil Erdgas oder Erdöl hierin nur aus dem Ursprungsland bezogen werden kann. Die Exporteure nutzen dabei ihre monopolbedingte [[Verhandlungsmacht]], um Take-or-pay-Klauseln durchzusetzen.

Solche Take-or-Pay-Verträge haben bei [[Großabnehmer]]n häufig sehr lange [[Laufzeit (Wirtschaft)|Laufzeiten]] zwischen 25 und 30 Jahren. Heute sind im Allgemeinen nur noch Verträge über eine Laufzeit von höchstens 4 Jahren kartellrechtlich zulässig. Aufgrund der langen Laufzeit werden in der Regel keine [[Festpreis]]e vereinbart. Verbreitet sind stattdessen [[Preisbindung]]en an öffentlich verfügbare Handelspreise oder Indizes des statistischen Bundesamts beispielsweise [[Heizöl#Heizöl Extra Leicht (HEL)|HEL-Index]] ''Rheinschiene''.<ref>[https://www.destatis.de/DE/Themen/Wirtschaft/Preise/Erzeugerpreisindex-gewerbliche-Produkte/Publikationen/Downloads-Erzeugerpreise/erzeugerpreise-preisreihe-heizoel-pdf-5612402.pdf?__blob=publicationFile Erzeugerpreise gewerblicher Produkte (Inlandsabsatz) Preise für leichtes Heizöl, Motorenbenzin und Dieselkraftstoff], auf destatis.de</ref>

;Preisgestaltung
Preisbindungen an Indizes gehen oftmals mit typischen Preisformeln der Form 6-3-3 einher. Die drei Ziffern haben dabei üblicherweise die Werte 1, 3 oder 6. Dabei bedeutet die letzte Ziffer, im Beispiel eine 3, wie lange der Preis gültig ist, hier für 3 Monate, beispielsweise vom 1.7. bis zum 30.09. Die zweite Ziffer, im Beispiel wieder eine 3 bedeutet, dass vom 1.7. 3 Monate rückwärts gegangen wird, um zur Preisbildungsperiode zu gelangen. Diese endet somit am 30.03. Die erste Zahl bestimmt die Länge der Preisbildungsperiode. Somit beginnt die Preisbildungsperiode am 01.10. des Vorjahres. Um den gültigen Preis zu erhalten müssen also die Monatspreise von Oktober bis März gemittelt werden, der resultierende Preis gilt dann für die Monate Juli bis September. Alle 3 Monate gilt ein neuer Preis, der durch die 3 Monate vorher liegende 6-Monatsperiode gebildet wird.

Es ist auch möglich, dass Preisanpassungen vorgenommen oder Bedingungen für Nachverhandlungen spezifiziert werden. Die Bestimmung des Preises kann weiterhin durch eine sogenannte [[Netback]]-Rechnung erfolgen. Der Netback-[[Marktwert]] für eine spezifische Kundengruppe errechnet sich am Importpunkt durch den niedrigsten Preis eines konkurrierenden [[Energieträger]]s (z.&nbsp;B. den Preisen für [[Erdöl|Rohöl]], [[Heizöl]], [[Kohle]]) abzüglich der Kosten für Transport, Speicherung, Messung, Steuern etc. Der Entwicklung des gewichteten, durchschnittlichen Netback-Wertes aller Gaskundengruppen ergibt die Preisgleitklausel des Gasimportvertrages.

Durch diese Art der Preisgestaltung, die sich an den Preisen konkurrierender Energieträger orientiert, ist eine möglichst hohe Auslastung der [[Pipeline (Transport)|Pipelineinfrastruktur]] sichergestellt. Zudem führt diese Preisgestaltung zu einer speziellen [[Risikoallokation]] zwischen Produzenten und Importeuren. Dabei liegen die Risiken der Gaswirtschaft zum einen in der Entwicklung der Preise von Konkurrenzenergieträgern und zum anderen in einem allgemeinen [[Marktrisiko]], das durch unvorhergesehene [[Konjunktur]]schwankungen, Veränderungen der [[Präferenz]]en sowie durch technische Entwicklungen und durch die Konkurrenzsituation zwischen den Unternehmen der Gaswirtschaft entsteht.

Durch die Weitergabe von Preisschwankungen der konkurrierenden Energieträger an die Produzenten tragen diese das Preisrisiko, während die Importeure das Mengenrisiko durch veränderte Marktbedingungen tragen. Dieses Mengenrisiko konnte in der Vergangenheit noch zusätzlich reduziert werden, indem der Zugang zu den Transport- und Verteilungsnetzen in einem bestimmten Versorgungsgebiet immer nur einem bestimmten Unternehmen offenstand und Dritten völlig verwehrt werden konnte ([[Marktschranke]]). Die Importeure konnten so die langfristig anfallende Nachfrage relativ sicher prognostizieren und ihr Mengenrisiko reduzieren. Durch die Einführung eines Gas-zu-Gas-Wettbewerbs oder eines sog. ''Third Party Access'' (d.&nbsp;h. der Öffnung des Zugangs zu den Transportnetzen für Dritte) entfällt diese Möglichkeit jedoch (zumindest teilweise), da dann Dritten der Zugang zu einem Versorgungsgebiet offensteht. Die Existenz von ToP-Verträgen im Gassektor scheint dadurch in Frage gestellt. Zur aktuellen Situation siehe [[Energiemarkt|Gasmarkt]].

;Sonstiges
Ähnliche Vereinbarungen sind auch bei [[Fernwärme]]lieferungen üblich.

== Abfallentsorgung ==
Bei der Abfallentsorgung geht die Lieferung vom Kunden aus, er liefert dem [[Entsorgungsunternehmen]] den [[Abfall]]. Deshalb heißt die Klausel hier „Bring-or-pay“ ({{deS|„bringen oder bezahlen“}}). Die Klausel verpflichtet den Kunden, das [[Entgelt]] für die quartalsmäßig festgelegte Abfallmenge auch in dem Fall zu entrichten, dass der Kunde weniger als die vereinbarte Quartalsmenge anliefert und kein Ausgleich über entsprechende spätere Mehrlieferungen erfolgt.<ref>BGH, Urteil vom 23. November 2012, Az.: VII ZR 222/12 = {{Rspr|NJW 2013, 856}}</ref> Im zitierten Urteil stellte der [[Bundesgerichtshof|BGH]] fest, dass Mindermengen dann nicht bezahlt werden müssen, wenn dem Entsorgungsunternehmen hierdurch nachweisbar kein [[Schaden]] entstanden ist. Deshalb benachteiligt diese Klausel den Kunden unangemessen, weil sie dazu führt, dass das Entsorgungsunternehmen erbrachte und nicht erbrachte Leistungen des Kunden in gleicher Weise abrechnen würde.

== Wirtschaftliche Aspekte ==
Die Klausel verringert einseitig das [[Absatzrisiko]] des Verkäufers, während der Käufer einem [[Erfüllungsrisiko]] ausgesetzt ist. Diesem kann nur mit einer [[Vertragsstrafe]] begegnet werden für den Fall, dass der Verkäufer nicht liefern kann ([[Betriebsstörung]]) oder will ([[Vertragsbruch]]). Das [[Preisgefahr|Preisrisiko]] liegt beim Verkäufer, das Mengenrisiko beim Käufer. Damit führt die Klausel zu einer ungleichen [[Risiko]]verteilung. Das [[Zahlungsrisiko]] wird meist durch eine Zahlungsgarantie eines [[Kreditinstitut]]s zu Gunsten des Verkäufers abgesichert.

Ob eine solche Klausel überhaupt bei [[Vertragsverhandlung]]en vereinbart wird, ist vor allem eine Frage der [[Verhandlungsmacht]]. Sind im Falle der Erdgaslieferungen die Pipelines bereits fertiggestellt, bevor der Liefervertrag geschlossen wird, sinkt die Verhandlungsmacht des Käufers ([[Moral Hazard]]). Akzeptiert der Käufer in dieser Situation die Klausel nicht und es kommt nicht zur Gaslieferung, wird die Pipeline für ihn zu einer [[Fehlinvestition]].

Kommt es zu einem Abnahmestopp des Käufers, so muss er klauselbedingt die Mindestabnahmemenge bezahlen, ohne dass diese geliefert wird. Diese Problematik tritt nur dann nicht ein, wenn die [[Regierung]] einen [[Boykott]] ausspricht, der als [[höhere Gewalt]] gilt und sowohl die Lieferverpflichtung des Verkäufers als auch die Zahlungsverpflichtung des Käufers schadensersatzlos aufhebt.<ref>[https://books.google.de/books?id=ocwfAAAAQBAJ&pg=PA256&dq=Take-or-Pay+vertrag&hl=de&sa=X&ved=2ahUKEwjW3auPyrL3AhUvhP0HHRlHB0QQ6AF6BAgFEAE#v=onepage&q=Take-or-Pay%20vertrag&f=false L. Christian Hinsch/Norbert Horn, ''Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen'', 1985, S. 256]</ref>

Das ''Take-or-pay-Risiko'' des Importeurs (beispielsweise eines Energieversorgungsunternehmens) lässt sich nicht in den [[Allgemeine Geschäftsbedingungen (Deutschland)|Allgemeinen Geschäftsbedingungen]] auf die [[Energieverbrauch]]er [[Risikoüberwälzung|üb]]erwälzen,<ref>BGH, Urteil vom 23. November 2012, Az.: VII ZR 222/12</ref> wohl aber einzelvertraglich durch [[Individualabrede]] vereinbaren.

Wirtschaftlich erfüllt auch der [[Mindestumsatz]] die Take-or-Pay-Klausel.

== Abgrenzung ==
Bei der ''Take-and-Pay-Klausel'' bietet der Käufer dem Verkäufer eine Kaufgarantie bei gleichzeitiger Zahlungsverpflichtung an,<ref>Springer Fachmedien Wiesbaden (Hrsg.), ''Kompakt-Lexikon Marketingpraxis'', 2013, S. 297</ref> der Vertrag verpflichtet zur Zahlung ''und'' zur Abnahme. Eine Zahlungspflicht besteht nur dann, wenn der Käufer die Lieferung auch tatsächlich erhält (bedingte Verpflichtung).

== Einzelnachweise ==
<references />

[[Kategorie:Abfallwirtschaft]]
[[Kategorie:Energiehandel]]
[[Kategorie:Erdgashandel]]
[[Kategorie:Risikomanagement]]
[[Kategorie:Vertragsrecht]]
[[Kategorie:Vertragstyp]]
[[Kategorie:Englische Phrase]]